Foi publicada no dia 30 de agosto de 2023, a MP 1185 que revogou, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024, os dispositivos legais existentes relacionados à (i) exclusão das subvenções para investimento das bases do IRPJ e CSLL, e (ii) não incidência do PIS e COFINS sobre essas subvenções. Isto é, a partir de 2024 as subvenções para investimento passarão a ser tributáveis.

Adicionalmente, a MP 1185 instituiu um novo “Crédito Fiscal” vinculado às subvenções para investimento concedidas pelos entes federativos. O crédito será calculado mediante aplicação da alíquota do IRPJ sobre as receitas de subvenção, sendo passível de ressarcimento ou compensação com tributos federais.

Nos termos da MP, a pessoa jurídica tributada pelo lucro real que receber subvenção da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para implantar ou expandir empreendimento econômico poderá apurar crédito fiscal de subvenção para investimento.

É importante destacar que, apesar de o conceito de subvenção trazido pela MP ser muito parecido com a legislação em vigor, a qual entende como subvenções para investimento os incentivos concedidos para implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, o novo texto traz alguns conceitos específicos e restritivos para os termos “implantação” e “expansão”.

Além disso, para a utilização do crédito fiscal haverá a obrigatoriedade de habilitação prévia da pessoa jurídica junto à RFB, nos termos do artigo 4º da MP.

A habilitação apenas será possível se o ato concessivo da subvenção:

• for anterior à data de implantação ou expansão do empreendimento econômico; e
• estabelecer, expressamente, as condições e contrapartidas a serem observadas pela pessoa jurídica relativas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico.

Outrossim, a estimativa e utilização do crédito fiscal está sujeita a diversas condicionantes dispostas na lei.

Conclui-se, portanto, caso a MP seja convertida em lei, que será alterado o tratamento dado às subvenções de investimento, estando sujeitas as receitas de subvenção à tributação pelo IRPJ (25%), CSLL (9%), PIS (1,65%) e COFINS (7,6%).

Não restam dúvidas de que, ao modificar o sistema de tratamento das subvenções para investimento, a Medida Provisória fará retornar as discussões sobre o assunto atualmente assentadas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Isso porque, convém relembrar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, por meio do julgamento do EREsp 1.517.492/PR, que firmou entendimento pela não tributação dos créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Entes Federados, haja vista que tais benefícios não constituem receita da pessoa jurídica, por isso entendemos que a alteração legislativa não permitiria a tributação pelo IRPJ e CSLL sobre esses valores.

Outrossim, considerando a enxurrada de discussões sobre o assunto, o STJ recentemente apreciou novamente a discussão dos incentivos na base dos impostos federais, através do Tema 1.182, sob o rito dos repetitivos, confirmando o entendimento da não tributação do crédito presumido nas bases do IRPJ e CSLL, e para os demais benefícios fiscais de ICMS, de que não seriam tributados, desde que respeitadas as determinações contidas no art. 30 Lei Federal nº 12.973/2014 (que sofreu inclusão de texto pela LC 160/2014).

Em razão disso, para os contribuintes que não tributavam o IRPJ e a CSLL sobre o crédito presumido do ICMS, bem como sobre demais os incentivos fiscais, nos termos do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, em razão da constituição de reserva, convém avaliar o ajuizamento de medida judicial para manter a não tributação, com base na jurisprudência do STJ. Para as empresas que já possuem ação em trânsito sobre o tema, é possível que seja exigida nova ação para afastar a previsão da MP nº 1.185/2023 (e a eventual Lei de conversão).

Ainda, no que se refere à incidência do PIS e da COFINS, a legislação nunca trouxe a obrigatoriedade de constituição reserva para a não tributação, sendo que com a revogação dos artigos 1º, §3º, inciso X da Lei nº 10.637/2022 e artigo 1º, §3ª, inciso IX, da Lei nº 10.833/2003, será necessário avaliar o ingresso de medida judicial para não tributar os incentivos fiscais pelo PIS e COFINS em razão do pacto federativo, cujo tema encontra-se pendente de julgamento pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 843).

A proposta de início de efeitos da nova Medida Provisória é 1º de janeiro de 2024. Para isto, é preciso que seja votada e aprovada ainda em 2023.

Nós, do Tavares de Faria Advocacia, nos colocamos à disposição para auxiliá-los na análise da medida, bem como para prestar maiores informações sobre o tema.