O FECP ingressou no ordenamento jurídico por meio do artigo 82 do ADCT, segundo o qual os Estados poderiam criar um adicional do ICMS, incidente sobre operações com produtos considerados supérfluos, para custear fundos de combate à miséria e à pobreza.
O adicional de alíquota destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza (FECP) detém natureza semelhante ao ICMS, pois incidem sobre as mesmas operações.
Pois bem. A esse respeito, embora a base de cálculo do PIS e da COFINS seja a receita bruta (art. 195, inciso I, alínea B da CF), ao Receita Federal publicou Solução de Consulta COSIT 61/2024, por meio da qual manifestou entendimento de que “o valor referente ao adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza não deve ser excluído das bases de cálculo da incidência das contribuições (do PIS e da COFINS), visto ostentar natureza jurídica que não se confunde com a do ICMS propriamente dito.”
Para a RFB o adicional de ICMS destinado ao FECP possui natureza jurídica diferente da do ICMS, dentre os quais: (1) o efeito “cascata” e sua cumulatividade, e (2) a receita vinculada e não sujeita à repartição com os municípios.
Uma indústria do estado de Minas, inconformada com o posicionamento da SC Cosit 61/24 impetrou Mandado de Segurança pretendendo provimento judicial para excluir o adicional do ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP) da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como recuperar os valores pagos indevidamente, uma vez que assim como o ICMS a FECP não compõe o patrimônio da empresa, mas apenas é arrecadado para ser repassado ao Estado.
Ao apreciar as razões sustentadas pela empresa, o Juízo da 3ª Vara Federal de Juiz de fora concedeu parcialmente a segurança, para assegurar ao impetrante, a partir da data de da impetração, o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS, o adicional do ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP).
Na sentença, o magistrado assim destacou “que o adicional FECP desfruta de natureza semelhante ao ICMS, de sorte que a empresa apenas o arrecada e repassa ao Estado, sem incrementar seu faturamento próprio. Do contrário, haveria um acréscimo artificial na receita da empresa, ampliando ilegitimamente as grandezas passíveis de tributação através do PIS/COFINS, a saber, ” a receita ou o faturamento”, a teor do disposto no art. 195, I, “b”, da CF.
Enfim, a decisão do STF no RE 574.706 (Tema 69) – no sentido de que os valores arrecadados e repassados ao Estado não devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS – deve ser estendida ao FECP (parcelas que integram o ICMS destacado nas notas fiscais), dada a natureza jurídica semelhante, no pormenor relativo à ausência de incorporação ao faturamento próprio da empresa, uma vez que destinadas a incrementar a receita dos Estados.”
Assim sendo, tem-se que o Tema nº 69 do STF trouxe também implicações ao adicional de ICMS do FECP, uma vez que referida cobrança não se enquadra no conceito de receita bruta, não devendo integrar as bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Essa decisão tem como consequência direta a redução da base de cálculo para o PIS e a COFINS, trazendo impactos importantes ao caixa das empresas.
Para maiores esclarecimentos, colocamo-nos à disposição.