O Superior Tribunal de Justiça iniciou julgamento de um processo movido por uma Indústria Paulista de embalagens, que objetiva afastar a incidência do Pis e da Cofins sobre a base de cálculo do ICMS, afirmando que o estado de São Paulo exige o imposto estadual sobre elementos que não integram a base de cálculo e que não há qualquer lei ou decreto que autorize.

Trata-se de um tema novo, sem jurisprudência firmada nas Cortes Superiores.

De fato, a Constituição Federal, no seu art. 155, II, atribui aos Estados e ao Distrito Federal competência para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se iniciem no exterior.

No que se refere às mercadorias, determina a Constituição que a hipótese de incidência do ICMS é a operação mercantil relativa à circulação.

A Lei Complementar 87/96, conhecida como Lei Kandir, fixou a base de cálculo do ICMS, elencando o que deveria integrar sua base de cálculo:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é

I – na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; […]

1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I – o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II – o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

A legislação paulista e o Regulamento do ICMS trazem em seus artigos 24 e 37, respectivamente, a base de cálculo do imposto.

Dito isso, a legislação que trata da matéria atende aos comandos constitucionais no que concerne à circulação de mercadorias, definindo como a base de cálculo do imposto estadual o valor da operação, bem como elenca os itens que compõem a operação, como o seguro; os juros e os descontos sobre o valor da mercadoria; e o frete. A lei também determina que o ICMS compõe sua própria base.

Nesse sentido, é certo que autoridade paulista tem exigido dos contribuintes, sem qualquer respaldo constitucional, que o Pis e a Cofins integrem o imposto estadual. Tal exigência distorce o modelo constitucional previsto para incidência do ICMS.

Além disso, nos termos do julgamento realizado pelo STF, no RE 574.706, foi definido que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do Pis, ficando claro o entendimento da Corte no sentido de que tributo não deve incidir sobre tributo.

Pois bem. O julgamento foi iniciado pelo STJ em 2021 e já conta com dois votos, sendo um favorável e outro desfavorável aos contribuintes.

O voto desfavorável partiu do Min. Benedito Gonçalves, relator do feito, que entendeu “legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação”.

Já o voto favorável foi proferido pela Min. Regina Helena Costa, em data de 22/08/2023, a qual destacou entender pela possibilidade da incidência de tributo sobre tributo, desde que haja expressa previsão legal. Contudo, no caso afirmou inexistir analisado entendeu não existir lei prevendo essa possibilidade. Diante disso, concedeu a segurança para declarar o direito da Impetrante de não recolher o ICMS sobre o montante concernente aos valores da Contribuição ao PIS e da Cofins.

O julgamento foi interrompido por novo pedido de vista e deve retornar em breve para definição sobre o caso.