_{Em decisão monocrática proferida em sede recursal, foi autorizada a manutenção do ICMS na base dos créditos de Pis e Cofins}

A decisão liminar foi proferida nos autos de Agravo de Instrumento ofertado em face de decisão proferida pela 2ª Vara Federal de São João de Meriti, que indeferiu a liminar pleiteada pela ora agravante, por ausência de periculum in mora. 

Em suas razões recursais, a empresa agravante defendeu o argumento de que “com o advento da Medida Provisória nº 1.159/23, houve a exclusão, de forma ilegítima, do valor do ICMS da base de crédito do PIS/COFINS , com o claro objetivo de limitar e reduzir o crédito das empresas adquirentes de bens e mercadorias tributados pelo referido imposto“; que nos autos de origem impetrou mandando de segurança objetivando “o reconhecimento do direito líquido e certo da Agravante de ver respeitada a sistemática da não cumulatividade do PIS/COFINS, especialmente quanto ao “Método Subtrativo Indireto”, permitindo incluir os valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo das referidas contribuições, nos moldes previstos pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e validado pela EC nº 42/03, que incluiu o § 12, no art. 195, da CF“. 

Ao fundamentar os motivos que levaram ao deferimento da medida, o Desembargador destacou ser evidente a intenção do Poder Executivo de compensar a perda de arrecadação decorrente de decisão proferida no RE 574.706 (Tema 69), julgado pelo STF.

Contudo, afirmou que o ICMS embutido no preço de insumos é efetivo ônus do contribuinte, que não pode ser destacado dos créditos para compensação na apuração das contribuições, sob pena de minimizar a não cumulatividade imposta pela CF. Isso porque, o regime não cumulativo do PIS e da Cofins é disciplinado pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, as quais trazem rol taxativo no art. 3º quanto às permissões para desconto do crédito. 

Por esta razão, deferiu a liminar para permitir a inclusão do ICMS na base dos créditos do Pis e da Cofins, sob afirmação de que “o ICMS deve compor a base de cálculo do crédito do PIS e da Cofins, eis que se trata de um custo na aquisição.  Ademais, o STF ao julgar o RE 574706 (Tema 69), trata unicamente da incidência do ICMS na base das contribuições, não estendo este entendimento aos crédito/entradas, não podendo, assim, o contribuinte ser lesado pela MP º 1.159/2023.”

Referida decisão é um precedente importante para aqueles contribuintes que pretendem questionar a MP nº 1.159/23, pois reforça não somente a regra constitucional da não cumulatividade das contribuições, mas não deixa dúvidas de que ICMS é custo de aquisição – real ônus do contribuinte-, existindo autorização expressa para a tomada dos créditos, segundo as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.

Estamos à disposição para sanar quaisquer dúvidas quanto ao tema.