Foi publicada no dia 19/07/2023 a Solução de Consulta COSIT n.140/2023, que tratou da base de cálculo do Imposto de Renda e Contribuição Social das empresas do lucro presumido.

Na referida consulta havia sido questionado se a exclusão do ICMS-Substituição Tributária da base de cálculo do IRPJ e da CSLL poderia ser aplicada ao diferencial de alíquota (DIFAL), a que se refere o art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, alínea “b”, da Constituição Federal.

Em resposta ao contribuinte, a Receita Federal definiu que “por ausência de previsão legal, nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do ICMS, o valor referente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual, a ser recolhido pelo remetente ou pelo prestador de serviço, enquanto contribuintes do ICMS nessas operações, não será excluído da receita bruta por estes auferida, para efeito de apuração do lucro e do resultado presumidos, sendo, portanto, inaplicável à espécie o disposto no § 4º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, visto que, na hipótese, o remetente e o prestador dos serviços não agem na condição de meros depositários do tributo cobrado do comprador ou contratante.”

Em síntese, entendeu a Receita Federal de maneira totalmente ilegal e inconstitucional que os valores do DIFAL, pagos pela empresa vendedora, em operações interestaduais a destinatário não contribuinte do ICMS – em geral pessoas físicas, não podem ser excluídos da receita bruta para fins de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre lucro.

Com esse posicionamento, as empresas optantes do lucro presumido, principalmente as do comércio eletrônico, serão grandemente impactadas por esse novo entendimento da Receita, considerando, que até então, deduziam esses valores da base de cálculo do IRPJ/CSLL.

É importante destacar que o tratamento a ser dado ao Difal do ICMS não deve ser diferente do tratamento aplicado à substituição tributária e ao IPI, uma vez que esses valores não fazem parte da receita da empresa.

Ainda, é bem verdade que a nova IN esbarra no entendimento do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da tese do século, que decidiu que o ICMS deve ser afastado da base de cálculo do Pis e da Cofins, considerando que os impostos não devem ser inseridos na base da receita bruta.

Em razão disso, as empresas optantes pelo lucro presumido que estejam nessa situação, podem ajuizar Mandado de Segurança objetivando afastar a ilegalidade/inconstitucionalidade desse entendimento exarado pela Receita Federal através da SC Cosit n. 140/2023.

Nos colocamos à disposição para maiores esclarecimentos ou auxílio no ajuizamento da medida.